《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典時間效力的若干規定》第三條，通過“可以適用”的表述，明確了空白溯及既往案件法律適用的方法論性質，是合理的。深圳辯護律師對這篇文章進行了應用分析。

　　一、我國對于司法進行解釋對空白追溯的不同表述及性質存在差異

　　原則是法律沒有追溯性，但追溯性除外。 法律實施前發生的案件，在當時有效的法律沒有規定的情況下，可以追溯適用于實施前的案件。 這是追溯性法律的例外，被稱為追溯性缺口或填補缺口的例外。

　　對于空白溯源的確切表述，有三種不同的意見： 一種意見認為空白溯源應當作為“適用”，二種意見認為空白溯源應當作為“適用的參考”，三種意見認為應當作為“比較”。

　　后兩種意見，即參照和比較，雖然用詞不同，但性質相同；方法論上，都是適用的。準適用是一種法定類推。王澤鑒教授指出：類推適用是由法律明確規定的，類推適用是由法理學創造的‘類推適用’。黃茂榮教授將準適用定義為“授權類推適用”，即這種類推適用是立法授權的。

　　既然是作為一種類推適用，就需要我們遵循類推的方法。類推的步驟分三步：首先，確定企業現行相關法律行為規則中的重要影響評價點為何；其次是通過積極進行確定，待判案件事實與已獲法律法規規定的事實發展之間，在所有的中國法律具有重要因素評價支點上均相同；再次是消極確定，兩類事實之間的一切都是不同，不構成法律上的重要教學評價支點。經以上三步推理后，方可類推適用。

　　準適用或類推的依據是未決案件的事實與法律已經規定的事實“不同”。 如果這兩種事實是相同的，即它們是一個事實，那么它們就是簡單的“適用”，而不是準適用或類比。在后一種情況下，正是由于這兩種事實的不同，鄭玉波教授所說的“必須修改允許的使用，使之適用，而使用可用的部分，而不使用不可用的部分”。"另一方面，應用程序不必靈活。 "還因為這兩種事實之間的差異，需要作出否定判斷，以確定類比中的差異是否足以排除相同的法律評估。如果適用，則無需作出這種否定判斷，因為事實之間沒有差異。

　　例如，《民法典》第467條規定，未命名的合同可以在《民法典》或其他法律中提及與合同最相似的合同。顯然，匿名合同與眾所周知的合同不是一回事，不能成為眾所周知的合同的構成要件。因此，通過明確評價各案件適用要求的法律要點，積極和消極確定的三步法來確定是否相似，以避免相同數量的不符合。此外，《民法典》第一條第一款和第一條規定，根據人格權的性質，可參照人格權保護的有關規定適用身份權保護。毫無疑問，身份權與人格權不是一回事，身份權不能納入人格權保護的構成要件。因此，必須使用推薦信來給法官留有余地。這種判斷的余地既是一種命令，也是一種靈活性。法官必須在個別案件中進行上述方法論思考步驟，否則就有可能以同樣的方式處理不同的事情，從而違背了司法的要求。

　　二、規定第三條采用“適用”一詞的合理性

　　《規定》第三條進行處理的是“民法典施行前的法律基礎事實可以引起的民事責任糾紛解決案件，當時的法律、司法人員解釋企業沒有明確規定而民法典有規定的”情況。也即空白信息追溯或補缺例外的情況。這時，應采用“適用”還是“參照我國適用”？

　　例如，《民法典》實施前的保理合同糾紛典型的屬于法律、司法解釋沒有規定而民法典規定的情形。 關鍵是保理合同與民法典中保理合同的事實是一致的。 保理合同在民法典中完全屬于保理合同的構成要件，這是適用的，兩種事實之間的差異是否足以排除相同的法律評價，這一點毋庸置疑。 因為沒有兩種事實，只有一種。又如民法典實施前的自助行為糾紛，也屬于法律和司法解釋沒有規定而民法典規定的情形。這些糾紛完全符合《民法典》第1177條關于自助行為的構成要件，只有一個事實，即由適當規范調整的事實適用適當規范，即“適用”。

　　如果條例第3條使用“參照申請”一語，將產生下列不利影響：

　　第一，造成混亂。如果使用“參照適用”，則意味著規則創立者的基本假設是，民法典生效前裁決的事實不同于民法典規則所調整的事實。這個假設是不正確的。這種混亂實際上導致了應用與參照應用、準應用與類比應用的方法論混亂，是不恰當的。

　　第二，徒增司法資源成本。若表述為“參照適用”，則該概念傳來的立法強制就要求法官在每一個學生個案中，進行一個明確相關法律具有重要影響評價點、積極發展確定、消極因素確定三層判斷。在待判事實與法律制度規定的事實是同一事實的前提下，以上數據判斷是多余而無謂的，徒然支出減少不必要的司法管理成本。

　　第三，它可能導致裁判的不統一。 對于應用來說，這意味著可以“為應用而修改”，這意味著靈活性。 然而，法治應適用于屬于其本身構成要素的事實，不應靈活考慮是否適用法治。如果法官嚴格遵守“參照適用”的方法強制，將使規則的適用不必要的松散，導致判決的不統一。

　　綜上所述，本文認為在《條例》第三條中采用“適用”的表述更為合理，今后我國司法解釋應統一處理這一問題。

　　三、“可以通過適用”中的“可以”及相關安全例外的理解

　　從字面意義上講，“可以適用”在字面意義上是“可以適用，可以不適用”，即在適用上具有相同的靈活性。 此外，與類比方法上的過程控制相比，“適用”方法的本質是模糊和更不確定的。 如果這樣理解，“適用”可能不如“參考適用”有效。

　　本文認為，“適用”只是意味著它不必適用，因為有三個例外的但書，只有這三個例外是允許的。換言之，《民法典》的規定不適用于沒有這三個例外的情況； 它們適用于沒有這三個例外的情況?！翱梢浴敝皇侵该穹ǖ涞囊幎ú灰欢ㄟm用，但不適用范圍僅限于法律例外，不再延伸。

　　這里有必要討論如何理解這三個例外。

　　第一，明顯減損當事人進行合法企業權益?！兑幎ā返诙l明確規定，在“適用民法典的規定學生更有利于環境保護國家民事行為主體通過合法權益”時，即使我們當時中國法律、司法解釋有規定，也需溯及適用民法典規定，此即“有利追溯”。而在不同以往無規定時，不再要求新規定自己有利當事人才質量追溯，而僅僅使用要求不明顯減損即可追溯。這之間的差異分析需要建立一個沒有正當化理由。原因主要在于，在當時有規定時，當事人會基于對于當時的規定時間產生一種合理利用預期，適用新規定會打破當事人的合理預期，故不應當溯及適用；除非適用新規定能給當事人生活帶來更多更大經濟利益，方可除外。而在他們當時無明文規定時，當事人本主義就不會基于明文規定學習產生心理預期，也就談不到打破，這時只要不就是造成當事人自身利益減損即可。同時，考慮到在當時無明文規定不足之處適用民法典，能夠得到進一步深入貫徹民法典的立法研究目的，并保障此類情形中的裁判統一，因此導致司法解釋在該要件上再作強化，只要不“明顯”減損當事人是否合法權益即可。

　　第二，增加當事人的法律義務。 減損當事人的合法權益，增加當事人的法律義務，雖有一正一負，但兩者是相同的。 因此，應當進行同樣的法律評價。

　　第三，偏離當事人的合理期望。一般來說，在沒有法律規定的情況下，當事人不會根據法律規定形成期待。然而，由于“法律不禁止自由”的原則以及民法中一般條款的適用沒有具體規定，有時在沒有具體規定的情況下會形成合理的期待。例如，如果在合同中增加了民法典中的無效案件，那么無效案件以前就沒有規定。然而，當事人有理由相信，如果合同不違反任何有效性條款，那么合同一旦訂立就是有效的； 追溯適用額外的無效性條款將打破當事人的這種合理期望。那么，假設《民法典》增加了一個新的無過錯責任。由于過失責任應適用于法律沒有就無過錯責任作出規定的情況，因此有關各方有理由相信，只要無過錯責任沒有特定條文，他們在行使所需的注意責任時，便不會負上法律責任。在這一點上，追溯適用無過錯責任規則將打破當事人的合理期望。這個例子的結果是當事人責任的增加，根據責任作為違反義務的區別，這在“當事人法律義務的增加”的情況下是不能處理的.

　　損害當事人的權益和增加義務是客觀要件，偏離當事人的合理預期是主觀要件。事實上，這兩種元素往往同時具備。但是，證明這兩個要素的難度是不同的。當事人能夠證明權益減損和義務增加的客觀要件的，不必證明主觀要件，可以要求不溯及既往。如果當事人不能證明客觀要求，可以通過證明對合理預期的偏離來試圖達到自己的目的，這是一個難度更大、理論上更根本的要求。

　　綜上，《規定》第三條是關于一個空白追溯的規定。在適用該條時，特別我們應當需要注意通過以下研究兩個主要問題：第一，當時法無規定而民法典有規定的，適用民法典規定；這里是“適用”，而不是作為參照企業適用、準用或類推適用；法官對落入民法典規定以及構成形式要件中的事實之間沒有自己判斷相似性的余地和必要。第二，可以選擇適用中的“可以”，僅指該適用并非一種必然，原因就是在于但書中尚存三個例外。但也因為只有學生在其中三個國家法定例外的情況下，才允許不適用。

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