深圳辯護(hù)律師:空白溯及既往案件法律適用的方法論性質(zhì)，是合理的

　　《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民法典時間效力的若干規(guī)定》第三條，通過“可以適用”的表述，明確了空白溯及既往案件法律適用的方法論性質(zhì)，是合理的。深圳辯護(hù)律師對這篇文章進(jìn)行了應(yīng)用分析。

　　一、我國對于司法進(jìn)行解釋對空白追溯的不同表述及性質(zhì)存在差異

　　原則是法律沒有追溯性，但追溯性除外。 法律實(shí)施前發(fā)生的案件，在當(dāng)時有效的法律沒有規(guī)定的情況下，可以追溯適用于實(shí)施前的案件。 這是追溯性法律的例外，被稱為追溯性缺口或填補(bǔ)缺口的例外。

　　對于空白溯源的確切表述，有三種不同的意見： 一種意見認(rèn)為空白溯源應(yīng)當(dāng)作為“適用”，二種意見認(rèn)為空白溯源應(yīng)當(dāng)作為“適用的參考”，三種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為“比較”。

　　后兩種意見，即參照和比較，雖然用詞不同，但性質(zhì)相同；方法論上，都是適用的。準(zhǔn)適用是一種法定類推。王澤鑒教授指出：類推適用是由法律明確規(guī)定的，類推適用是由法理學(xué)創(chuàng)造的‘類推適用’。黃茂榮教授將準(zhǔn)適用定義為“授權(quán)類推適用”，即這種類推適用是立法授權(quán)的。

　　既然是作為一種類推適用，就需要我們遵循類推的方法。類推的步驟分三步：首先，確定企業(yè)現(xiàn)行相關(guān)法律行為規(guī)則中的重要影響評價點(diǎn)為何；其次是通過積極進(jìn)行確定，待判案件事實(shí)與已獲法律法規(guī)規(guī)定的事實(shí)發(fā)展之間，在所有的中國法律具有重要因素評價支點(diǎn)上均相同；再次是消極確定，兩類事實(shí)之間的一切都是不同，不構(gòu)成法律上的重要教學(xué)評價支點(diǎn)。經(jīng)以上三步推理后，方可類推適用。

　　準(zhǔn)適用或類推的依據(jù)是未決案件的事實(shí)與法律已經(jīng)規(guī)定的事實(shí)“不同”。 如果這兩種事實(shí)是相同的，即它們是一個事實(shí)，那么它們就是簡單的“適用”，而不是準(zhǔn)適用或類比。在后一種情況下，正是由于這兩種事實(shí)的不同，鄭玉波教授所說的“必須修改允許的使用，使之適用，而使用可用的部分，而不使用不可用的部分”。"另一方面，應(yīng)用程序不必靈活。 "還因為這兩種事實(shí)之間的差異，需要作出否定判斷，以確定類比中的差異是否足以排除相同的法律評估。如果適用，則無需作出這種否定判斷，因為事實(shí)之間沒有差異。

　　例如，《民法典》第467條規(guī)定，未命名的合同可以在《民法典》或其他法律中提及與合同最相似的合同。顯然，匿名合同與眾所周知的合同不是一回事，不能成為眾所周知的合同的構(gòu)成要件。因此，通過明確評價各案件適用要求的法律要點(diǎn)，積極和消極確定的三步法來確定是否相似，以避免相同數(shù)量的不符合。此外，《民法典》第一條第一款和第一條規(guī)定，根據(jù)人格權(quán)的性質(zhì)，可參照人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定適用身份權(quán)保護(hù)。毫無疑問，身份權(quán)與人格權(quán)不是一回事，身份權(quán)不能納入人格權(quán)保護(hù)的構(gòu)成要件。因此，必須使用推薦信來給法官留有余地。這種判斷的余地既是一種命令，也是一種靈活性。法官必須在個別案件中進(jìn)行上述方法論思考步驟，否則就有可能以同樣的方式處理不同的事情，從而違背了司法的要求。

　　二、規(guī)定第三條采用“適用”一詞的合理性

　　《規(guī)定》第三條進(jìn)行處理的是“民法典施行前的法律基礎(chǔ)事實(shí)可以引起的民事責(zé)任糾紛解決案件，當(dāng)時的法律、司法人員解釋企業(yè)沒有明確規(guī)定而民法典有規(guī)定的”情況。也即空白信息追溯或補(bǔ)缺例外的情況。這時，應(yīng)采用“適用”還是“參照我國適用”？

　　例如，《民法典》實(shí)施前的保理合同糾紛典型的屬于法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典規(guī)定的情形。 關(guān)鍵是保理合同與民法典中保理合同的事實(shí)是一致的。 保理合同在民法典中完全屬于保理合同的構(gòu)成要件，這是適用的，兩種事實(shí)之間的差異是否足以排除相同的法律評價，這一點(diǎn)毋庸置疑。 因為沒有兩種事實(shí)，只有一種。又如民法典實(shí)施前的自助行為糾紛，也屬于法律和司法解釋沒有規(guī)定而民法典規(guī)定的情形。這些糾紛完全符合《民法典》第1177條關(guān)于自助行為的構(gòu)成要件，只有一個事實(shí)，即由適當(dāng)規(guī)范調(diào)整的事實(shí)適用適當(dāng)規(guī)范，即“適用”。

　　如果條例第3條使用“參照申請”一語，將產(chǎn)生下列不利影響：

　　第一，造成混亂。如果使用“參照適用”，則意味著規(guī)則創(chuàng)立者的基本假設(shè)是，民法典生效前裁決的事實(shí)不同于民法典規(guī)則所調(diào)整的事實(shí)。這個假設(shè)是不正確的。這種混亂實(shí)際上導(dǎo)致了應(yīng)用與參照應(yīng)用、準(zhǔn)應(yīng)用與類比應(yīng)用的方法論混亂，是不恰當(dāng)?shù)摹?

　　第二，徒增司法資源成本。若表述為“參照適用”，則該概念傳來的立法強(qiáng)制就要求法官在每一個學(xué)生個案中，進(jìn)行一個明確相關(guān)法律具有重要影響評價點(diǎn)、積極發(fā)展確定、消極因素確定三層判斷。在待判事實(shí)與法律制度規(guī)定的事實(shí)是同一事實(shí)的前提下，以上數(shù)據(jù)判斷是多余而無謂的，徒然支出減少不必要的司法管理成本。

　　第三，它可能導(dǎo)致裁判的不統(tǒng)一。 對于應(yīng)用來說，這意味著可以“為應(yīng)用而修改”，這意味著靈活性。 然而，法治應(yīng)適用于屬于其本身構(gòu)成要素的事實(shí)，不應(yīng)靈活考慮是否適用法治。如果法官嚴(yán)格遵守“參照適用”的方法強(qiáng)制，將使規(guī)則的適用不必要的松散，導(dǎo)致判決的不統(tǒng)一。

　　綜上所述，本文認(rèn)為在《條例》第三條中采用“適用”的表述更為合理，今后我國司法解釋應(yīng)統(tǒng)一處理這一問題。

　　三、“可以通過適用”中的“可以”及相關(guān)安全例外的理解

　　從字面意義上講，“可以適用”在字面意義上是“可以適用，可以不適用”，即在適用上具有相同的靈活性。 此外，與類比方法上的過程控制相比，“適用”方法的本質(zhì)是模糊和更不確定的。 如果這樣理解，“適用”可能不如“參考適用”有效。

　　本文認(rèn)為，“適用”只是意味著它不必適用，因為有三個例外的但書，只有這三個例外是允許的。換言之，《民法典》的規(guī)定不適用于沒有這三個例外的情況； 它們適用于沒有這三個例外的情況。“可以”只是指民法典的規(guī)定不一定適用，但不適用范圍僅限于法律例外，不再延伸。

　　這里有必要討論如何理解這三個例外。

　　第一，明顯減損當(dāng)事人進(jìn)行合法企業(yè)權(quán)益。《規(guī)定》第二條明確規(guī)定，在“適用民法典的規(guī)定學(xué)生更有利于環(huán)境保護(hù)國家民事行為主體通過合法權(quán)益”時，即使我們當(dāng)時中國法律、司法解釋有規(guī)定，也需溯及適用民法典規(guī)定，此即“有利追溯”。而在不同以往無規(guī)定時，不再要求新規(guī)定自己有利當(dāng)事人才質(zhì)量追溯，而僅僅使用要求不明顯減損即可追溯。這之間的差異分析需要建立一個沒有正當(dāng)化理由。原因主要在于，在當(dāng)時有規(guī)定時，當(dāng)事人會基于對于當(dāng)時的規(guī)定時間產(chǎn)生一種合理利用預(yù)期，適用新規(guī)定會打破當(dāng)事人的合理預(yù)期，故不應(yīng)當(dāng)溯及適用；除非適用新規(guī)定能給當(dāng)事人生活帶來更多更大經(jīng)濟(jì)利益，方可除外。而在他們當(dāng)時無明文規(guī)定時，當(dāng)事人本主義就不會基于明文規(guī)定學(xué)習(xí)產(chǎn)生心理預(yù)期，也就談不到打破，這時只要不就是造成當(dāng)事人自身利益減損即可。同時，考慮到在當(dāng)時無明文規(guī)定不足之處適用民法典，能夠得到進(jìn)一步深入貫徹民法典的立法研究目的，并保障此類情形中的裁判統(tǒng)一，因此導(dǎo)致司法解釋在該要件上再作強(qiáng)化，只要不“明顯”減損當(dāng)事人是否合法權(quán)益即可。

　　第二，增加當(dāng)事人的法律義務(wù)。 減損當(dāng)事人的合法權(quán)益，增加當(dāng)事人的法律義務(wù)，雖有一正一負(fù)，但兩者是相同的。 因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同樣的法律評價。

　　第三，偏離當(dāng)事人的合理期望。一般來說，在沒有法律規(guī)定的情況下，當(dāng)事人不會根據(jù)法律規(guī)定形成期待。然而，由于“法律不禁止自由”的原則以及民法中一般條款的適用沒有具體規(guī)定，有時在沒有具體規(guī)定的情況下會形成合理的期待。例如，如果在合同中增加了民法典中的無效案件，那么無效案件以前就沒有規(guī)定。然而，當(dāng)事人有理由相信，如果合同不違反任何有效性條款，那么合同一旦訂立就是有效的； 追溯適用額外的無效性條款將打破當(dāng)事人的這種合理期望。那么，假設(shè)《民法典》增加了一個新的無過錯責(zé)任。由于過失責(zé)任應(yīng)適用于法律沒有就無過錯責(zé)任作出規(guī)定的情況，因此有關(guān)各方有理由相信，只要無過錯責(zé)任沒有特定條文，他們在行使所需的注意責(zé)任時，便不會負(fù)上法律責(zé)任。在這一點(diǎn)上，追溯適用無過錯責(zé)任規(guī)則將打破當(dāng)事人的合理期望。這個例子的結(jié)果是當(dāng)事人責(zé)任的增加，根據(jù)責(zé)任作為違反義務(wù)的區(qū)別，這在“當(dāng)事人法律義務(wù)的增加”的情況下是不能處理的.

　　損害當(dāng)事人的權(quán)益和增加義務(wù)是客觀要件，偏離當(dāng)事人的合理預(yù)期是主觀要件。事實(shí)上，這兩種元素往往同時具備。但是，證明這兩個要素的難度是不同的。當(dāng)事人能夠證明權(quán)益減損和義務(wù)增加的客觀要件的，不必證明主觀要件，可以要求不溯及既往。如果當(dāng)事人不能證明客觀要求，可以通過證明對合理預(yù)期的偏離來試圖達(dá)到自己的目的，這是一個難度更大、理論上更根本的要求。

　　綜上，《規(guī)定》第三條是關(guān)于一個空白追溯的規(guī)定。在適用該條時，特別我們應(yīng)當(dāng)需要注意通過以下研究兩個主要問題：第一，當(dāng)時法無規(guī)定而民法典有規(guī)定的，適用民法典規(guī)定；這里是“適用”，而不是作為參照企業(yè)適用、準(zhǔn)用或類推適用；法官對落入民法典規(guī)定以及構(gòu)成形式要件中的事實(shí)之間沒有自己判斷相似性的余地和必要。第二，可以選擇適用中的“可以”，僅指該適用并非一種必然，原因就是在于但書中尚存三個例外。但也因為只有學(xué)生在其中三個國家法定例外的情況下，才允許不適用。

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