福田刑事律師：微信紅包賭博，小心成為賭博罪

　　在司法實踐中，以賭場為中心標準，認為賭場是指符合一定條件的場所，是開設賭場罪的核心和前提。但這一標準引發了人們對在微信上賭博的紅包性質的質疑，下面和福田刑事律師一起來分析。

　　一是通過賭博活動場所的控制性技術標準存疑。在微信紅包賭博中，無論我們開設賭場還是學生聚眾賭博，組織者均可以直接決定自己賭博與否，何時需要進行，如果參賭人員對于違反群規定或約定，群主可隨時能夠將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博違法行為，即均對承載賭博的微信群有效管理控制。

　　二是分工、固定地點和持續標準存在問題。 微信紅包賭博通常涉及一定的分工，主要包括分包（紅包分發）、記賬等，但程度往往不高，難以準確判斷分工是否嚴格。 為避免調查和處罰，組織者不得繼續組織賭博，甚至在每次賭博結束時解散賭博集團，并在需要賭博時重新建立該集團。本標準對這種不連續、不規范組織賭博的性質存在爭議。

　　三是賭博方式、賭博工具、取舍比例標準存在問題。 由于紅包是微信自帶的功能，很難識別是組織者提供的，因此賭博工具的標準存在疑問。 在微信賭博中，人們之間溝通是間接的、匿名的，他們的地位更加平等，采取什么樣的賭博方式和如何確定出庫率存在，組織者和管理者都單方面確定情況，也有參與者協商確定情況，有組織者、參與者共同確定情況，單方面確定可疑標準的情況。

　　四是開放的標準存在疑問。微信是一種流行的社交工具，具有傳播快、范圍廣的特點，在微信中賭博的紅包越來越多，賭博信息傳播越來越快，范圍無法控制，無法控制地宣傳模糊了開賭場和聚眾賭博之間的界限，加劇了定性的爭議。如果能夠準確地確定開設賭場的犯罪，那么群體性賭博的定性問題就可以得到解決。

　　第一、對開設賭場罪的教條分析

　　開設賭場罪為獨立進行罪名。在罪狀方面，開設賭場與聚眾賭博問題存在可以顯著影響差異，且并無“有下列情形十分之一”等提示性表述，難以認定為加重情節。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規定，“開設賭場的，處三年實現以下有期徒刑、拘役或者政府管制，并處罰金……”，與第一款具有完全沒有相同，亦難以認定為加重情節。根據目標明確性原則，罪狀不同發展且有自己獨立法定刑，應推定為學生獨立相關罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的已經不是主要構成形式要件分析要素，契合程度降低入罪門檻、擴大經濟處罰工作范圍的立法研究目的。

　　開設賭場罪的規范含義。賭場是一個賭博場所，區分賭場和賭博場所是沒有實際意義的。一方面，賭博場所沒有限制，賭場和賭博場所都是法律禁止的； 另一方面，賭場或賭博場所的主要功能是為賭博提供場所、條件和設施，客觀上促進和鼓勵賭博的作用，區別不大。根據司法解釋，開設賭場罪還應當包括設置賭博機、設立賭博網站接受投注等。因此，開設賭場的犯罪，即開設和經營賭場的行為，但不是為了必要的利益目的。

　　第二，基于控制的開放

　　對開賭場罪的認定主要有管理理論、控制理論、控制理論和營利理論的觀點，但都承認控制在認定中的重要作用。 本文也符合控制標準，但還不夠完善。 因為賭博一方面對賭場也有一定的控制另一方面賭博也有一定的誘惑力和促進作用。 因此，需要另一個標準，即開放。 開放性與開放性不同，與封閉性相對應，是指賭博場所對賭徒的接納，表明外部人員是否可以加入，微信群是否處于擴張狀態。 開放使接受特定人賭博的秘密行為成為誘使接受非特定人賭博的公共行為。 因此，把握賭場的可控性和開放性是確定開設賭場罪的關鍵。 但控制是前提和基礎，即首先判斷控制，然后判斷開放。 一般而言，開賭場罪的認定標準是基于控制的公開。

　　控制標準。管制是指對賭博場所的控制，以維護正常的賭博秩序，保證賭博活動的正常進行。從以下幾個方面來判斷：第一，控制。對賭場的整體控制決定了是否賭博，以什么方式賭博，以什么比例賭博。第二是管理。對賭場進行日常管理，明確分工，各司其職，保證賭場正常運營。第三是可操作性。提供持續、開放、穩定的賭博服務，保證賭博場所的可持續性，提供賭博預期。

　　開放性課程標準。從以下幾個方面進行判斷：一是賭場公開發展程度。開設賭場的時間、地點等應被一定影響范圍的人員可以知曉，以吸引學生更多參賭人員，聚眾賭博則往往需要盡可能有效避免外人知曉，有較強隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員管理基本沒有固定、參賭范圍相對較小、可控，而開設賭場對參賭人員工作往往企業并無任何限制，來者不拒、多多益善，參賭人員我們通常不特定。

　　根據情況來判斷。在團體賭博中，首先要確定盈利的目標。第一種情況，如果不是為了牟利，不能構成賭博罪，但需要進一步確定是否構成開設賭場罪。如果所有的賭場經營和管理，那么判斷是否符合開放標準，如果所有的開賭場都符合犯罪，還是應該被視為無罪。第二種情況，如果是以牟利為目的，則進一步判斷其是否構成開設賭場罪或聚眾賭博罪。開設賭場罪應當具有優先權，因為開設賭場是一種特殊的賭博形式，特殊犯罪一般優先于一般犯罪，也符合以一項重罪為基礎的想象競合犯的原則。因此，在獲取利潤的前提下，如果不符合控制和公開的標準，則被視為賭博罪。

　　說到微信紅包賭博，如果純粹為了娛樂或者增進感情，在封閉的微信群里組織紅包活動，屬于人身自由的范圍，不屬于犯罪。如果以營利為目的，在封閉的微信群內組織紅包賭博，則認定為聚眾賭博罪。如果組織不特定的人進行紅包賭博，也就是微信群是公開的，就應該認定為開設賭場罪。因此，前述案件應當認定為開設賭場罪。

　　只要符合犯罪的特征，便可能受到刑事處罰。如果行為人因為微信賭博被抓，情節嚴重，可能被判處重刑的，可以咨詢福田刑事律師，獲得專業辯護。