面臨潛在的刑事風險,筆者認為,網絡賭博的參賭人員可以采取以下應對措施:
第一,及時聯系專業刑事律師,詳細向律師說明自身參與賭博的相關情況,包括賭博網站的具體情況、參賭次數、時間、投注金額、金額來源等。專業律師了解相關情況后,方能根據行為人自身參賭情況結合案發地司法實務現狀,作出準確的預判并提供有效應對指導。
第二,切勿盲目自首。由于賭博網站牽涉到人員數量多,部分賭博網站注冊會員幾十萬甚至上百萬,涉案區域廣,公安機關收集證據、調查案件往往需要相當長的時間。此時,對于一般的參賭人員,辦案人員可能根本無暇去關注你。但如果自己的銀行卡確實被凍結了,應在律師的指導下,即使自首,也應獲得最大程度上的量刑減免。
第三,調整自己的心態,從容應對可能面臨的風險。賭博是違法行為,當你參與網絡賭博的第一次起,你就應當意識到這種風險。對于賭博持續時間長、投注金額巨大的參賭人員,最大的刑事風險則可能是“以賭博為業”構成賭博罪的風險。公安機關的調查,與當事人的辯護準備是兩個最近,全國許多省份都開展了打擊非法和犯罪賭博活動的專項行動,特別是對跨境網絡賭博保持高度壓力。江西省很多地方甚至出臺了“禁麻令”,要求商業麻將館自行關閉,茶館酒店的麻將室自行撤銷,引發網友熱議。
根據我國法律規定,賭博不僅是違反《治安管理處罰法》的違法行為,而且情節嚴重,甚至可能觸犯刑法,構成賭博、開設賭場罪。《刑法》第303條第1款規定了賭博罪。以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金第二款規定,開設賭場罪為:“開設賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。”。
賭博一般是指贊助商、組織者、牟利者或提供資金、場地、借貸服務等的人。,但不包括普通賭博人員。然而,在理論和司法實踐中,很難準確界定什么是賭博。所謂的賭徒在什么情況下可以被視為“以賭博為業”,然后以賭博罪定罪處罰,這關系到罪與非罪,也是準確打擊犯罪、依法保障人權的根本問題。
1.“以賭為業”作為賭博罪的實務分析。
通過收集案件的網絡數據庫,基于賭博犯罪,筆者認為其中部分案件以賭博為檢索條件,共檢索到相關裁判文書384份。逐一將“聚眾賭博”和“收受他人賭注六合彩”的案件認定為“以賭博為業”的案件,進而得出純賭徒(大部分是為自己參加賭博,也有部分是幫助他人參加賭博)已經被認定的結論,通過對這些案件的分析,筆者試圖揭示司法實踐中簡單賭徒被判定為賭博犯罪的規律,以及辯護律師如何有效地做好相應的辯護工作。
1.從地域分布來看。前五名定罪為:河南省9起,占21.95%;6廣東省,占14.63%;福建省5家,占12.19%;4在江西省,占9.76%;3在河北省,占7.32%。其他省份除廣西、山西外,湖北、江蘇、貴州、安徽、四川、遼寧、浙江、甘肅、吉林、山東各有一個。不難看出,排名前五的省份數量都在60%以上,賭博犯罪的犯罪風險是由單純的賭博人員決定的,在這些省份也較高。
2.從具體量刑來看。只有三起案件被判處兩年以上有期徒刑,均為網絡賭博。其中兩起案件參與賭博超過200次,近千萬銀行流水。最重判決兩年零六個月,下注金額3億。一至二年有期徒刑六起,主要是長期賭博,投注過億,但也有二十多萬人獲利。近80%的案件被判處一年以下有期徒刑。
3.從定罪的情況來看。司法機關在認定被告人構成“以賭博為業”的賭博罪時,通常是根據行為人賭博資金的持續時間、頻率和數額來認定的,但也有長期賭博、賭博獲利、借錢賭博、幫助他人賭博下注等多種寬泛的情節。更有甚者,連續三日參與賭博且賭博費用不超過3萬元的賭徒,視為賭博[見(2012)成行子楚第102號鄒張順、蔡惠東賭博罪一審刑事判決書]。此外,還有多次受到行政處罰的賭博人員被重新評定為賭博,進而認定賭博罪的案件[見(2015)鄂施簡興子楚第00033號賴某某賭博罪一審刑事判決書]。以上兩起案件,在我看來完全違背了賭博罪的真實內涵,存在明顯的錯誤判斷。
4.從賭博行為持續時間來看。連續參與賭博6個月以上的案件有20起,約占全部案件的50%,其中近50%的人賭博時間不足6個月或僅被籠統描述為長期或反復賭博。其中持續時間較短的是一個月、七天甚至一天。
如“經審理查明,2016年3月至4月18日,被告人李、宋桂紅被李(另案處理)以在國內外賭博為目的,在漳州市常州區某路XXX室雇用。該網站進行網上賭博(累計下注金額超過19.99萬元)。”【見(2017)桂0405刑事初字第105號刑事判決書,廣西梧州市常州區人民法院】
又如,“經審理查明,2014年6月25日至2014年7月1日期間,被告梁某某使用QAZPLM0133(密碼aaa888)在http://www.HG3088.com賭博網站(皇冠網)賭博,下注金額為401.25萬元……”[見廣東省開平市人民法院(2014)姜開法正子楚第554號梁某某賭博一審刑事判決書]
又如,“公訴機關指控被告人張、蔡賭博。被告張于2005年12月通過牛向其借款人民幣30萬元用于賭博。為償還賭債,被告人張于2006年2月28日晚與被告人蔡某、袁某、“彬彬”、“阿華”、“上虞老”在本市江干區燕家龍7號二樓一個房間內賭博。在賭博過程中,因袁無現金,同意扣除被告張、牛所欠賭債,牛作了擔保。當晚,袁在賭博中共計損失人民幣125萬元,除被告張、牛所欠賭債全部沖抵外,袁仍欠賭債60余萬元。之后袁給牛交了40多萬。參見杭州市江干區人民法院(2007)江興第726號張、蔡賭博罪一審刑事判決書]
上海知名刑事案件律師 5.初步分析。從以上數據可以看出,一般賭客應構成“以賭博為業”的賭博罪,相關判決呈現明顯的地域性特征。河南、福建、江西等地更容易被定罪。廣東省雖然有6起案件,但其中4起案件的被告人都是體現在幫助網絡賭徒賭博,而不是自己參與賭博。在實踐中,有大量的人長期參與線下賭博或網上賭博,但從統計數據來看,真正被追究刑事責任的人數很少,這與理論和實踐中很難準確界定其內涵和外延有關。其次,“以賭為業”似乎要求賭徒長期賭博。但是,從實踐中的判例法來看,賭博的持續時間似乎并不是確定“以賭博為業”的必要考慮因素。幾天甚至一天的賭博都可能被認定為“以賭博為業”。顯然,這種極其寬泛的認定方法模糊了刑事犯罪與一般行政違法的界限。第三,有的法院會接受別人的“六合彩”投注,或者認為開設賭博網站的行為是“以賭博為業”。在我看來,前者行為被視為賭博,后者行為被視為開設賭場罪,似乎更為合適。第四,行為人是否有合法的職業或者合法的收入來源,不是考慮其是否構成“以賭博為業”的因素之一。在上述41起案件中,辯護律師認為被告有正當職業,不屬于“賭博作為職業”的辯護意見,并沒有被法院無一例外地采納。總之,“以賭為業”在司法實踐中沒有統一的標準。各地判斷的理由大多強調賭博的持續時間和頻率、賭資的多少、盈利情況等。,但缺乏明確的、可操作性的指導,導致在實踐中適用本罪時混亂、任性。不同方向的應對,要及早準備,必要時可以提前委托律師介入。該來的總會來,調整心態,做好自己每一天的工作,靜待。
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