《刑法》第342條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)地，改變被占用土地用途的土地，”如果數(shù)量過多，造成耕地、林地等農(nóng)地大量破壞，將被處以五年以下有期徒刑、拘役、罰金。由于涉及面廣，司法實務中經(jīng)常出現(xiàn)一些疑問和分歧，現(xiàn)就我們在辦理此類案件時遇到的幾個問題及其處理意見進行交流，并提出以下建議。
 

　　一、關于確定農(nóng)地類別的問題。

　　I)不同的行業(yè)術語。

　　在這類案件中，都有一個必要證據(jù)，即有關專業(yè)機構對所涉土地是否屬于農(nóng)地(林地或耕地)進行調(diào)查報告或鑒定，鑒定方法基本上是先進行現(xiàn)場勘查，并由無人駕駛飛機對涉案地塊進行GPS坐標采集，形成矢量數(shù)據(jù)，再以此數(shù)據(jù)套合國家或林業(yè)部門林地或耕地數(shù)據(jù)庫，確定涉案地塊占用的地類和面積，最后根據(jù)相關行業(yè)標準認定涉案土地的損害程度。實務上，專業(yè)機構勘測報告或鑒定報告的基礎之一就是套合數(shù)據(jù)庫，常常出現(xiàn)“某年內(nèi)土地(林地)變更調(diào)查數(shù)據(jù)庫”。《第二次全國土地調(diào)查資料(國土二調(diào))》、《第三次全國國土普查(統(tǒng)稱三調(diào))》、《森林資源二類調(diào)查資料(林業(yè)二調(diào))》、《森林資源管理一圖》、《國土一張圖》、《土地利用總體規(guī)劃》、《林地保護與利用規(guī)劃》等，若不屬于行政機關，司法鑒定三人看了以上這些專業(yè)術語，實在有點摸不著頭腦。
 

　　(二)與地球類別有關的概念。

　　實際上，以上的數(shù)據(jù)庫大致分為兩大類，一類是現(xiàn)狀調(diào)查資料，一類是規(guī)劃資料。

　　現(xiàn)況資料是指現(xiàn)階段土地用途資料，是工業(yè)主管部門對每年土地利用狀況進行調(diào)查，于每年12月31日更新并公布土地利用現(xiàn)狀資料庫。例如：“一年一次的土地(林地)變更調(diào)查數(shù)據(jù)庫”、“國土二調(diào)”、“國土三調(diào)”、“林業(yè)二調(diào)”、“森林資源管理一張圖”等，是現(xiàn)狀調(diào)查資料。

　　計劃資料系指：土地使用計劃所確定的土地用途。如上所述的《土地利用總體規(guī)劃》、《林地保護利用規(guī)劃》。
 

　　(三)認定方式和標準。

　　勘測或鑒定報告中，我們會發(fā)現(xiàn)，根據(jù)資料來源只有委托單位提供的“一年一圖”、“一年一次地(林地)變更調(diào)查數(shù)據(jù)庫”、“二調(diào)數(shù)據(jù)”等現(xiàn)狀類數(shù)據(jù)，這是不合理的。利用現(xiàn)狀類數(shù)據(jù)認定，可以在認定違法前確定地塊樣貌，也可以確認行為人主觀是否明知為林地，耕地。但按現(xiàn)狀類數(shù)據(jù)認定農(nóng)用地沒有法律依據(jù)，而對農(nóng)地的認定應以規(guī)劃數(shù)據(jù)為基準，理由來自于法律，《土地管理法》第四條“國家實行土地用途管制制度”。制定土地利用總體規(guī)劃，明確土地用途，將土地劃分為農(nóng)用用地，建設用地和未用地...上項所稱農(nóng)地，系指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，林地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等”，《森林法》第八十三條“林地，是指縣級以上人民政府規(guī)劃確定的發(fā)展林業(yè)的土地。

　　恰當?shù)奶幚矸绞綉撌牵靡?guī)劃類資料確定土地，確定農(nóng)用土地種類和面積，然后根據(jù)違反前一年的現(xiàn)狀類資料，對農(nóng)地進行套合，并且對現(xiàn)場周圍無人占用地塊進行了調(diào)查，結(jié)合相關的口頭證據(jù)和其它證據(jù)，客觀公正地確定違法用地前的農(nóng)田樣貌。例如，按照土地利用總體規(guī)劃，確定涉及的地塊為農(nóng)地，核算出林地面積，再根據(jù)上述現(xiàn)狀調(diào)查方法，確認林地上的森林類型，最后確定是否造成農(nóng)地大量破壞。
 

　　(四)三調(diào)資料，國土圖能否作為認定的依據(jù)。

　　國土三調(diào)，全稱“第三次全國國土普查”，始發(fā)于2019年，目前發(fā)布，其實質(zhì)還是現(xiàn)狀調(diào)查數(shù)據(jù)，只在三調(diào)數(shù)據(jù)經(jīng)法定程序上升為“國土空間規(guī)劃數(shù)據(jù)”后，才能適用。已按照《土地管理法實施條例》第二條“已編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。依法批準的土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃在編制國土空間規(guī)劃之前繼續(xù)實施；當前，我國一些地方正在進行國土空間規(guī)劃編制，在此之后，將取代土地使用總體規(guī)劃，但在國土空間規(guī)劃制定之后，對于在制定之前發(fā)生的違法行為，將無法適用。

　　土地一張圖，實質(zhì)上是一個非常宏觀的圖層，它包括許多圖層，涉及到城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地規(guī)劃、土地現(xiàn)狀等，因為它既非現(xiàn)狀數(shù)據(jù)，又非規(guī)劃數(shù)據(jù)，容易出現(xiàn)具體依據(jù)不明確，適用空間較小。此外，還以林地圖表的形式，其實質(zhì)上仍是林地現(xiàn)狀調(diào)查數(shù)據(jù)。
 

　　二、林業(yè)部門和國土部門數(shù)據(jù)發(fā)生沖突時，如何認定問題。

　　(一)兩個數(shù)據(jù)發(fā)生沖突的原因。

　　當前，我國對土地(林地)資源實行多部門管理，實行多頭管理，林業(yè)和國土兩個部門在各自的職責范圍內(nèi)，根據(jù)各自行業(yè)的技術標準進行土地分類管理，每種資源都有數(shù)據(jù)庫，如資源保護紅線圖、資源變化調(diào)查資料、圖表、土地(林地)規(guī)劃圖等。一個地的類別和面積，在兩個數(shù)據(jù)庫中都可能出現(xiàn)不一致的情況，例如林業(yè)規(guī)劃是林地，國土規(guī)劃是耕地或未利用地。體制改革，兩家合并到自然資源部門的原因之一也是為了解決這類問題。
 

　　(二)兩個數(shù)據(jù)發(fā)生沖突時如何應用。

　　經(jīng)林業(yè)部門認定。認為林業(yè)部門的數(shù)據(jù)更專業(yè)，可以明確林地上有哪些樹。國土部門認定的。一是認為地類認定的根本依據(jù)是《土地利用總體規(guī)劃》，是國土資源部門的主要職責；《國家林地保護利用規(guī)劃綱要》以《國家土地利用總體規(guī)劃綱要(2006-2020年)》為依據(jù)。二是林業(yè)部門合并到國土資源部門成立自然資源部門的原因。

　　我們認為，《土地管理法》和《森林法》是全國人大制定的具有同等效力的法律。自然資源與林業(yè)部門的行政地位與法律適用效力無關。兩個部門都是行業(yè)主管部門，兩個數(shù)據(jù)來源都是各級政府確認的，程序合法。就專業(yè)而言，我們不能簡單地認為誰高誰低。鑒于歷史遺留問題造成的地類數(shù)據(jù)沖突，在辦案過程中，應當按照有利于行為人的原則進行認定。
 

　　第一種情況:涉案地塊經(jīng)林業(yè)部門數(shù)據(jù)認定為林地的，經(jīng)國土資源部門認定為耕地、農(nóng)田、林地，無論哪一個數(shù)據(jù)符合刑事立案標準，都有利于行為人使用占用農(nóng)用地少、造成損害少的數(shù)據(jù)。

　　第二種情況:其中一個符合刑事立案標準，另一個不符合數(shù)據(jù)的，有利于行為人，行為人不構成犯罪。

　　當然，我們也看到相關行業(yè)部門的文章認為，當兩個數(shù)據(jù)沖突時，提交縣級以上政府確認的觀點是合理的。但是，作為司法機關，辦案期限不允許我們向政府確認每個地方有爭議的案件，如果出現(xiàn)上述第二種情況，即其中一個數(shù)據(jù)不符合立案標準，政府確認符合立案標準。這種違法行為發(fā)生后的確認不利于行為人，不符合刑法的謙虛。
 

　　三、非法占用農(nóng)用地罪是否必須司法鑒定。

　　(一)司法鑒定的有關規(guī)定。

　　1.《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理的決定》2。國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度:(一)法醫(yī)鑒定；(二)物證鑒定；(三)視聽資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要，由國務院司法行政部門商業(yè)最高人民法院和最高人民檢察院確定的其他鑒定事項，應當對鑒定人和鑒定機構進行登記管理。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　2.2016年1月8日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》(以下簡稱《2015年117日通知》)，決定將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍。

　　3.2019年，司法部、生態(tài)環(huán)境部關于印發(fā)《環(huán)境損害司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》的通知司發(fā)通〔2019〕56號，規(guī)定了環(huán)境損害司法鑒定七項。第七章列出了生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境損害鑒定。

　　4.2020年5月29日，司法部頒布實施的《耕地和林地破壞司法鑒定技術規(guī)范》對司法鑒定資格提出了明確要求，如規(guī)范規(guī)定:1。本標準適用于環(huán)境損害司法鑒定領域的耕地和林地土地破壞鑒定..4.1鑒定機構應取得生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境損害司法鑒定資格。4.2鑒定機構應指派具有生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境損害鑒定相關知識的人員受理鑒定委托。
 

　　(二)司法鑒定理由不適用于本罪。

　　上述規(guī)范文件明確要求環(huán)境損害鑒定應適用于登記即司法鑒定，那么什么是環(huán)境損害司法鑒定呢？該專業(yè)術語首次出現(xiàn)在2015年117日通知中，我們還沒有找到其他更早的標準文件。此外，環(huán)境損害司法鑒定的具體指控是什么？根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理的決定》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，決定將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍。

　　根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》的內(nèi)容是對刑法第三百三十八條【環(huán)境污染罪】、第三百三十九條【非法處置進口固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪】等環(huán)境污染罪的解釋。解釋范圍不包括非法占用農(nóng)用地、非法捕撈水產(chǎn)品、非法捕撈、非法采礦、非法采礦國家重點保護植物、盜伐林木等。鑒于此，我們認為環(huán)境損害司法鑒定的指控范圍應在解釋范圍內(nèi)。
 

　　綜上所述，我們認為非法占用農(nóng)用地罪的勘查報告或鑒定不一定要求司法鑒定機構出具。根據(jù)相關行業(yè)標準，行業(yè)主管部門或者第三方?jīng)]有司法鑒定資格的機構依法作出的勘察報告或者鑒定可以作為認定本罪的依據(jù)。空間有限，暫時分享以上三個問題，當然，我們遇到的問題遠不止上述，我們將越境采礦占用農(nóng)用地，行政部門不作為導致行為人主觀知識缺失，單位犯罪和個人犯罪，多個行為人對同一地塊非法占用，如何確定改變土地使用進一步梳理，形成經(jīng)驗分享。以上是我們在處理此類案件過程中遇到的一些問題和思路。深圳龍華區(qū)律師事務所