一、引言 根據《民法典》第四百零二條，不動產抵押采登記生效主義。故未辦理抵押登記必然意味著抵押權未設立，但與之相伴的是抵押合同是否有效、抵押人的責任認定以及債權人的權利救濟等問題，本文即對上述問題進行梳理及探討。
二、未辦理抵押登記，不影響抵押合同的效力，債權人可請求抵押人繼續履行合同《民法典》第二百一十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條明確了物權變動的原因行為和物權變動的區分原則，根據該條規定，不動產抵押物未辦理登記的，不影響抵押合同的效力，但是因未辦理抵押登記，抵押權未設立，債權人對抵押物不享有優先受償權。故此，雖未辦理不動產抵押登記，但抵押合同有效成立，故債權人可請求抵押人繼續履行合同，辦理抵押登記以取得抵押權。
三、抵押合同無法繼續履行時，債權人可請求抵押人承擔違約賠償責任在抵押合同無法繼續履行時，抵押人應承擔違約賠償責任，違約賠償責任的范圍要根據不同情形區分：
1.因不可歸責于抵押人的原因導致合同無法繼續履行的如因不可抗力等不可歸責于抵押人的原因導致抵押物滅失的，抵押人沒有過錯，債權人請求抵押人在約定擔保范圍內承擔責任的，法院不予支持，但是如果抵押人因抵押財產毀損滅失或被征收等已經獲取保險金、賠償金的，債權人有權請求抵押人在所獲金額范圍內承擔賠償責任。
2. 因抵押人自身原因導致合同無法繼續履行的如未辦理抵押登記的責任完全在抵押人，抵押人對未辦理抵押登記有過錯，債權人可請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任，但不應超過抵押權有效設立時的責任范圍。但是需要注意的是《九民紀要》第60條并未對抵押物滅失的具體情形進行區分，僅規定“因抵押物滅失及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押價值為限承擔責任的，人民法院應予支持”，《民法典擔保制度司法解釋》進一步明確了如抵押物因不可歸責于抵押人自身的原因導致滅失的，只有在存在賠償金或代位金的情況下，抵押人以該金額為限承擔責任，亦即如因不可歸責于抵押人原因導致的抵押權未設立，則因風險的發生不可歸責于抵押人，后果只能由債權人自行承擔。當然，對于因抵押人原因導致的抵押權未有效設立的，則依據《民法典擔保制度司法解釋》第四十六條第三款的規定，抵押人應在約定的擔保范圍內，以抵押權有效設立時抵押人的責任為限向債權人承擔責任。
四、抵押合同生效但未辦理抵押登記的，抵押人承擔的責任類型抵押合同生效但未辦理抵押登記的，抵押人承擔的責任屬于連帶責任還是補充責任。連帶責任說的依據是抵押人承擔的是類似于連帶共同保證的非典型擔保，抵押人應當與債務人承擔連帶責任；基本解釋路徑是無效法律行為轉換理論，但是無效法律行為轉換理論的前提是法律行為無效，而在抵押未辦理登記時，抵押合同的效力并不受影響，不符合法律行為轉換的前提，另外筆者認為《民法典》第一百七十八條三款明確規定，連帶責任由法律規定或當事人約定，據此，未辦理抵押登記的，法律對抵押人責任類型并無明確規定，如當事人亦未約定連帶責任的，認定抵押人承擔連帶責任缺乏法律依據，除非當事人有明確約定承擔連帶責任，否則抵押人僅承擔與抵押權有效時相當順位的補充責任，即如債務人以自身財產設定抵押，自當首先以其全部責任財產承擔債務清償責任；如抵押人為第三人，則要依據其與債權人的約定順位承擔責任。具體責任范圍應以抵押物價值為限，如果抵押合同約定的擔保范圍少于抵押物價值的，以約定的擔保范圍為限，不得超過抵押權有效設立時抵押人應當承擔的責任。
五、實務建議1.抵押合同簽署后，債權人應及時催促抵押人配合辦理抵押登記手續，以取得抵押權，在未辦理登記前，時刻關注抵押物自然狀況，如發生損毀、滅失或被征收的，應及時關注是否有保險金、賠償金或征收補償等款項，要求就相關款項代位受償；2.由于是否在合同中約定抵押權未設立時抵押人需承擔的責任類型對于債權人的權益有重大影響，筆者建議對于債權人來講，在簽署抵押合同時，明確約定抵押權未設立時，抵押人應在擔保范圍內承擔連帶責任，如此，在發生糾紛時，債權人可對債務人及抵押人一并提起訴訟，并對抵押人財產申請保全，此時，抵押人并無先訴抗辯權，能夠最大限度保障債權人利益。3.如有多重擔保的，建議債權人約定債權人有權自行決定行使擔保權的順序。
六、典型案例及法條鏈接 1.典型案例與裁判觀點 案件名稱：某資產管理股份有限公司重慶市分公司、某化工廠有限公司合同、無因管理、不當得利糾紛二審民事判決書案號：（2017）最高法民終934號法院認為：案涉爭議在于物的擔保合同生效但擔保物未辦理登記情形下擔保人責任的承擔。首先，關于擔保人所應承擔責任的性質。在擔保物辦理了登記的情況下，債權人可以以其享有的擔保物權就擔保物直接行使優先受償權，在擔保物未辦理登記的情況下，因擔保人在擔保合同中已經做出提供擔保物以擔保案涉債權實現的明確意思表示，未辦理擔保物登記之事實并不導致該合同義務的消滅，擔保人仍應就擔保合同項下的相關義務承擔合同責任，包括依約對擔保物的登記予以積極協助的責任，以及因其違約行為致使債權人受到損失而應承擔的賠償責任等。長城資產公司在（2005）渝高法民初字第45號案中的訴訟請求并不涉及要求抵押人和質押人協助辦理登記之事項，僅涉及合成化工公司、融海公司賠償責任的承擔，（2005）渝高法民初字第45號案判決及一審法院再審判決均直接判令合成化工公司、融海公司承擔相關賠償責任，并無不當；其次，關于合成化工公司、融海公司承擔賠償責任的范圍。設定擔保物權的功能在于以擔保物的價值保障債權人債權的實現。司法實踐中，擔保物的價值并非與所擔保債權的數額相等。
《最高人民法院關于<適用中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七十三條規定，抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩余部分，由債務人清償。因此，對于抵押人和質押人而言，其系以抵押物和質押物的價值為限對所擔保的債權承擔擔保責任。再次，因抵押人和質押人所承擔的是擔保合同項下的合同義務，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。債權人與抵押人、質押人簽訂物的擔保合同時，對于其只能在擔保物價值范圍內享有優先受償權有著明確的預見，合成化工公司、融海公司未辦理房產抵押登記以及股權質押登記，給長城資產所造成的損失應當限于本應抵押的房產、本應質押的股權價值范圍內。
法條鏈接《民法典擔保制度司法解釋》第四十六條 不動產抵押合同生效后未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支持。抵押財產因不可歸責于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院不予支持；但是抵押人已經獲得保險金、賠償金或者補償金等，債權人請求抵押人在其所獲金額范圍內承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。 深圳寶安律師事務所