刑法修正案（十一）刪除刑法原第191條洗錢罪行為中的三個“協助”洗錢行為，并規定了毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等上游犯罪行為人的自洗錢犯罪。就如何把握和界定自洗錢犯罪行為，筆者認為，應從以下幾方面入手。上游犯罪行為人實施刑法規定的洗錢行為均可界定為自洗錢行為。一般而言，修改前洗錢罪的犯罪主體是除上游犯罪行為人本人外的他人（他洗錢行為人），包括自然人和單位，其實施修改前的行為同時符合主觀明知要件，即構成洗錢罪。對于修改后的情形，有爭議的是第一種情形即提供資金賬戶的主體范圍。有觀點認為，提供資金賬戶的主體仍是除上游犯罪行為人之外的他人，這種認識過于機械，其還應包括上游犯罪行為人本人。刑法修正案（十一）將上游犯罪行為人的洗錢行為入罪，目的就是要擴大洗錢罪打擊范圍，更好維護國家總體安全。因此，應將上游犯罪行為人本人提供資金賬戶的行為界定為洗錢行為。這種解釋既沒有超出“提供”文義可能存在的意思，也符合洗錢罪修改目的。將上游犯罪行為人為掩飾、隱瞞其犯罪所得而提供資金賬戶的行為認定為洗錢行為，無疑有利于擴大和精準打擊洗錢犯罪，更好地保護國家安全。
上游犯罪行為人主觀上能夠認識到其行為可掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質，具有洗錢犯罪主觀故意。在自洗錢行為入罪后，如何理解“為掩飾、隱瞞毒品犯罪等七類上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”，則成為認定上游犯罪行為人是否構成洗錢罪的關鍵。
一是宜將“為掩飾、隱瞞”理解為洗錢犯罪行為人的主觀內容。一方面，刑法修正案（十一）是將“明知”修改為“為掩飾、隱瞞”，不管刑法上的明知是主觀故意的內容還是主觀超過要素，其核心仍是行為人的主觀內容，因此，將“為掩飾、隱瞞”理解為行為人的主觀內容合理。另一方面，上游犯罪行為人的行為客觀上能夠掩飾、隱瞞其犯罪所得及產生收益的來源和性質，但行為人主觀上對此完全沒有認識，則不能認定行為人主觀有為掩飾、隱瞞其犯罪所得的意思內容。
二是（自）洗錢行為人主觀內容仍為故意。雖然刑法刪除了洗錢罪“明知”的主觀內容，但洗錢罪的主觀是故意還是過失并不完全明確。一方面，按照修改前規定“明知”的性質推定洗錢罪的主觀內容，并不能完全得出修改后洗錢罪的主觀內容系故意，如刑法第138條規定教育設施重大安全事故罪，“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發生重大傷亡事故的”，該條“明知”的主觀內容顯然是過失。另一方面，不管是對“為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”作文義解釋，還是分析五種洗錢行為內容，都能夠將行為人主觀內容界定為故意而非過失。
三是不宜將“為掩飾、隱瞞”理解為洗錢犯罪行為人的主觀目的。有觀點認為，洗錢罪為目的犯。對此，筆者認為，根據刑法基本理論，刑法關于目的犯的目的，屬于主觀違法要素，即行為人目的能夠影響行為侵害法益危險的性質，則行為人的目的系犯罪構成的重要要素。而要證明行為人是否具有特定的主觀目的，屬于在證明行為人是否具有主觀故意基礎上的再證明內容，其證明難度明顯高于主觀故意的證明。因此，將洗錢罪理解為目的犯，必將增加洗錢犯罪行為人主觀故意的證明難度，這與刑法修改的初衷不符。一般認為，立法刪除“明知”是為了降低洗錢罪的主觀證明難度。此外，一般而言，上游犯罪行為人無論通過自己行為還是他人行為洗錢，都可能是出于將其犯罪所得轉移后使用的目的（或動機），換言之，洗錢行為的首要（主要）目的（或動機）是上游犯罪行為人支配使用其犯罪所得，而洗錢可謂是實現該目的的手段或在動機促使下實施的行為，就此而論，洗錢罪也不宜被界定為目的犯。
四是上游犯罪行為人構成洗錢罪的主觀故意內容應是行為人能夠認識到其行為可以掩飾、隱瞞其犯罪所得及其收益的來源和性質。故意是行為人對行為侵害法益的危險（行為性質）有認識，并且希望或者放任這種行為危險轉化為結果，前者系認識要素，后者系意志要素。故意認識的對象要素包括行為、結果以及兩者因果關系等要素，其中行為包括行為對象及方式等內容。就洗錢罪而言，行為人的故意應該是其對自己行為屬于洗錢行為的性質有認識，即行為人可以認識到行為對象系他人犯罪所得及其收益以及其實施提供資金賬戶、轉賬等行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。毋庸置疑，上游犯罪行為人對自己犯罪所得的來源和性質有明確認知，無需證明，這是行為人對行為對象的明確認知，那么，行為人能否認識到其實施刑法規定的洗錢行為方式可以掩飾、隱瞞其犯罪所得及其收益的來源和性質，是判斷上游犯罪行為人主觀上是否具有犯罪故意的關鍵。因此，自洗錢的犯罪故意應是上游犯罪行為人能夠認識到其行為會掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。
五是他洗錢的犯罪故意應當與自洗錢的犯罪故意有所區別，不以行為人明知是七類上游犯罪所得為必要。其一，不宜再將“明知”作為他洗錢行為人主觀故意內容。立法將“明知”刪除，是通過降低洗錢罪主觀故意的證明標準，擴大并精準打擊洗錢犯罪，維護國家安全。其二，他洗錢行為人主觀上可能認識到其行為對象系犯罪所得，以及其行為可以掩飾、隱瞞他人犯罪所得的來源和性質，即構成他洗錢行為人的主觀故意。一方面，他洗錢行為人主觀上可能認識到行為對象系七類上游犯罪所得及其收益。根據“兩高一部”《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》規定，“主觀認識包括知道或者應當知道”，這是對主觀“明知”的司法解釋，而取消主觀“明知”，降低了主觀證明標準，由此，對他洗錢行為人主觀內容的證明標準也要相應降低，不宜以應當知道為標準，而應以可能知道系犯罪所得為證明標準。另一方面，當他洗錢行為人具有這種認識可能性時，仍實施刑法規定的洗錢行為，則表明他洗錢行為人能夠認識其行為可以掩飾、隱瞞上游犯罪所得的來源和性質，故在主觀上成立犯罪故意。 深圳福田律師事務所